dimanche 6 décembre 2015

Seul le formulaire E101 peut être admis pour attester la régularité de la situation sociale d'un sous-traitant travaillant en France

Lorsqu’un cocontractant intervenant sur le territoire national est établi ou domicilié à l'étranger, il doit respecter d’une part, les obligations qui résultent de la réglementation d'effet équivalent de son pays d'origine, et, d’autre part, celles qui lui sont applicables au titre de son activité en France (article L8222-4).
Le donneur d’ordre est considéré comme ayant procédé aux vérifications s’il se fait remettre par son cocontractant établi ou domicilié à l'étranger, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution (article D8222-7) :
Remise documentaire
1° Dans tous les cas, les documents suivants :

a) Un document mentionnant son numéro individuel d'identification attribué en application de l'article 286 ter du code général des impôts (si le cocontractant n'est pas tenu d'avoir un tel numéro, un document mentionnant son identité et son adresse ou, le cas échéant, les coordonnées de son représentant fiscal ponctuel en France );
b) Un document attestant de la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004 ou d'une convention internationale de sécurité sociale et, lorsque la législation du pays de domiciliation le prévoit, un document émanant de l'organisme gérant le régime social obligatoire et mentionnant que le cocontractant est à jour de ses déclarations sociales et du paiement des cotisations afférentes, ou un document équivalent ou, à défaut, une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l' article L. 243-15 du code de la sécurité sociale (dans ce dernier cas, elle doit s'assurer de l'authenticité de cette attestation auprès de l'organisme chargé du recouvrement des cotisations et contributions sociales).

2° Lorsque l'immatriculation du cocontractant à un registre professionnel est obligatoire dans le pays d'établissement ou de domiciliation, l'un des documents suivants :

a) Un document émanant des autorités tenant le registre professionnel ou un document équivalent certifiant cette inscription ;
b) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu'y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et la nature de l'inscription au registre professionnel ;
c) Pour les entreprises en cours de création, un document datant de moins de six mois émanant de l'autorité habilitée à recevoir l'inscription au registre professionnel et attestant de la demande d'immatriculation audit registre.
article D8222-7 du code du travail

Faute d’avoir procédé à ces vérifications, la responsabilité solidaire[1] prévue à l’article L 8222-2 pourra être mise en œuvre.

« Documents » attestant la régularité de la situation sociale du cocontractant

Parmi les documents devant être remis, dans tous les cas, figure un document (article D. 8222-7, 1°, b) attestant la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement (CEE) n° 1408/71 du 14 juin 1971.

De quel document s’agit-il ?

La cour de cassation  considère que l’examen de la régularité de la situation sociale du cocontractant visée par l’article D. 8222-7 suppose que soit préalablement déterminée la loi nationale de sécurité sociale qui lui est applicable, conformément aux règles de conflit de lois fixées par le titre II du règlement n° 1408/71.
Puis, pour un sous-traitant travaillant en France, il faudra obtenir la délivrance du certificat E. 101, en application du règlement (CEE) nº 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d’application du règlement n° 1408/71.
Le formulaire E101 est utilisé pour attester de la législation applicable à un travailleur qui n'est pas affilié dans le pays de travail :
travailleur salarié et le travailleur non salarié détachés pour une durée initiale d'un an,
  • fonctionnaire qui exerce son activité sur un territoire autre que celui où se trouve l'administration qui l'occupe,
  • travailleur des transports internationaux,
  • marins détachés,
  • pluri actifs.
Le formulaire E101 est également utilisé en cas de détachement exceptionnel, après échange de lettres des autorités compétentes des deux États en cause. Dans ce dernier cas, les références de l'accord des autorités compétentes sont mentionnées sur le formulaire.

Seul le certificat E. 101 constitue le document visé par l’article D. 8222-7, 1°, b), du code du travail en raison de sa forme standardisée pour l’ensemble du territoire de l’Union européenne : « Attendu qu’il résulte du troisième de ces textes que, dans le cas, prévu par le deuxième, d’une personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un Etat membre au service d’une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d’un autre Etat membre afin d’y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, l’institution désignée par l’autorité compétente de l’Etat membre dont la législation reste applicable délivre, à la demande du travailleur salarié ou de son employeur, un certificat attestant que le travailleur salarié demeure soumis à cette législation et indiquant jusqu’à quelle date ; qu’en conséquence, le certificat E 101 délivré conformément à l’article 11, paragraphe 1, du règlement n° 574/72 est le seul document susceptible d’attester la régularité de la situation sociale du cocontractant établi ou domicilié à l’étranger au regard du règlement n° 1408/71, au sens du premier de ces textes ; » Arrêts n° 625 et 626 du 6 novembre 2015 (14-10182, 14-10193) de l’assemblée plénière.

Les affaires jugées

Au cours des années 2007, 2008 et 2009, les sociétés Cardarelli (Arrêt n° 625 du 6 novembre 2015 (14-10.182) - Cour de cassation - Assemblée plénière) et Jaen et fils (Arrêt n° 626 du 6 novembre 2015 (14-10.193) - Cour de cassation - Assemblée plénière) ont confié une partie de leur activité viticole à la société de droit portugais Vigma Lda (le sous-traitant).
Vigma Lda a fait l’objet de procès-verbaux pour travail dissimulé.
Par lettre du 15 novembre 2010, la caisse de mutualité sociale agricole de la Gironde a adressé à chaque société une lettre d’observations l’avisant de la mise en œuvre à son encontre de la solidarité financière prévue par l’article L. 8222-2 du code du travail ainsi que du montant des cotisations estimées dues.
Une mise en demeure lui ayant été délivrée le 25 mars 2011, chaque société a saisi d’un recours une juridiction de sécurité sociale ;

Pour accueillir le recours, la cour d’appel retient qu’il résulte de D. 8222-7, 1°, b) du code du travail, que la société devait se faire remettre par son cocontractant établi ou domicilié à l’étranger, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution, tout document pertinent sur la régularité de la situation sociale du sous-traitant vis-à-vis de ses salariés détachés.
Les nombreux documents produits par la société sont jugés pertinents, de plus, la société a pu, en cours de procédure, obtenir du service de sécurité sociale portugais une attestation confirmant les rémunérations réellement versées et donc déclarées aux assurances sociales ;
Peine perdue, la cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel de Bordeaux, seul le certificat E101 devait être produit, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.


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[1] 

Article L8222-2
Toute personne qui méconnaît les dispositions de l'article L. 8222-1, ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé :
1° Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ;
2° Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié ;
3° Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie.
NOTA : Dans sa décision n° 2015-479 QPC du 31 juillet 2015 (NOR : CSCX1518919S), le Conseil constitutionnel a déclaré le deuxième alinéa de l'article L. 8222-2 du code du travail conforme à la Constitution, sous la réserve énoncée au considérant 14.

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